İş Davalarında Ses Kaydı Delil Sayılır Mı?

Geçen kış, bir perşembe öğleden sonra, on bir yıldır aynı lojistik firmasında muhasebe elemanı olarak çalışmış bir kadın büroya geldi. Çantasından telefonunu çıkardı, masaya koydu ve “burada her şey var” dedi. On dokuz dakikalık bir kayıt. İnsan kaynakları müdürünün, toplantı odasında, kendisine istifa dilekçesini yazmasını söylediği; yazmazsa “devamsızlıktan tutanak tutulacağını, tek kuruş alamadan gideceğini” anlattığı bir konuşma. Sonra sordu: “Bunu mahkemeye versem olur mu? Bir de şu var, ben bunu izinsiz kaydettim. Başım derde girer mi?”

Bu iki soru birbirine benziyor ama aynı soru değil. Birincisi usul hukukunu, ikincisi ceza hukukunu ilgilendiriyor. Ve cevapları da her zaman aynı yöne çıkmıyor.

Mahkeme neden hemen “evet” demiyor

Elinde kayıt olan insanın kafasındaki denklem basittir: bir haksızlık yapılmıştır, bunun kanıtı vardır, kanıt mahkemeye sunulur, hâkim dinler ve gereğini yapar. Hukukun denklemi bundan daha karışık. Çünkü burada karşı karşıya gelen iki değer var ve ikisi de anayasal.

Bir tarafta gerçeğin ortaya çıkarılması, adil yargılanma hakkı ve kişinin hakkını ispat edebilmesi duruyor. Diğer tarafta Anayasa’nın 20. maddesiyle güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ve 22. maddesiyle korunan haberleşme hürriyeti. Kaydedilen kişi de bir insandır; onun da rızası dışında sesinin kaydedilmemesini, konuşmalarının başkalarının eline geçmemesini isteme hakkı vardır. Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrası ise tartışmanın çerçevesini çizer.

Bu hüküm, ceza yargılaması düşünülerek yazılmıştır ama etkisi hukuk yargılamasına da taşmıştır. Yıllarca doktrinde tartışıldı: özel hukuk uyuşmazlıklarında da aynı yasak geçerli midir? 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu bu tartışmayı 2011’de büyük ölçüde bitirdi.

2011 öncesinde, yani mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu döneminde, hukuk davalarında delillerin hukuka uygunluğunu doğrudan düzenleyen açık bir hüküm yoktu. Uygulama içtihatla yürüyordu ve içtihat da tek bir çizgide değildi. Bazı kararlarda hukuka aykırı elde edilmiş delilin hukuk davasında değerlendirilebileceği, bunun sadece ceza sorumluluğu doğuracağı yönünde yaklaşımlar görülüyordu. HMK 189. maddenin ikinci fıkrasıyla bu belirsizliği kaldırdı.

Fark önemli. Artık hâkimin “delil hukuka aykırı ama içeriği doğru, ben yine de bakayım” deme imkânı yok. Hukuka aykırılık tespit edildiği anda o delil dosyadan dışlanır; hükme esas alınamaz. Bunu bir taraf ileri sürmese bile mahkeme resen gözetir. Bir bakıma kanun koyucu, gerçeğe her ne pahasına olursa olsun ulaşmak yerine, gerçeğe hukukun içinde kalarak ulaşmayı tercih etmiştir.

Belge olmak başka, hukuka uygun olmak başka

Bürumuza gelen dosyalarda en sık karşılaştığım kavram karışıklığı burada. İnsanlar internette “ses kaydı belge sayılır” cümlesini okuyor ve bundan “ses kaydı delil olarak kabul edilir” sonucunu çıkarıyor. İkisi aynı şey değil.

Bu hükmün yaptığı iş, ses kaydını delil türleri arasında bir yere oturtmaktır. Yani ses kaydı, mahkemenin “böyle bir delil türü tanımıyorum” diyerek geri çevirebileceği bir şey değildir; kanunen belgedir, dolayısıyla senetle ispat kuralları ve delil ikamesine ilişkin hükümler bakımından bir statüsü vardır. Ama belge olmak, o belgenin dosyada değerlendirileceği anlamına gelmez.

Bunu şöyle anlatıyorum: HMK m.199 kapıdan içeri girme biletidir, m.189/2 ise kapıdaki güvenlik kontrolü. Biletiniz olabilir; kontrolden geçemezseniz salona giremezsiniz. Ses kaydınız belgedir, evet. Hukuka aykırı elde edilmişse yine de dosyadan çıkarılır. İki soru birbirinden tamamen bağımsızdır ve ikincisi her zaman belirleyicidir.

Bütün mesele o anın nasıl geliştiğinde

Hukuka uygunluk sorusunun cevabı, Yargıtay’ın yıllar içinde oturttuğu bir ölçüte bağlanıyor. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun ve ceza dairelerinin yerleşik yaklaşımı, hukuk daireleri tarafından da benimsenmiş durumda: kişinin, kendisine karşı işlenmekte olan bir suç veya haksız fiil bakımından, kaybolma ihtimali bulunan mevcut bir delilin muhafazası amacıyla, önceden bir planlama yapmaksızın, ani gelişen olay üzerine yaptığı kayıt hukuka uygun kabul edilir.

Cümle uzun. İçindeki her kelime bir süzgeç.

Kendisine karşı işlenmekte olması gerekir; başkasının başına gelen bir olayı kaydetmek bu korumanın dışında kalır. Mevcut bir delil olmalıdır; henüz gerçekleşmemiş, ileride olabilecek bir olay için kayıt yapılamaz. Kaybolma ihtimali bulunmalıdır; yani o an kaydedilmezse bir daha ispatlanamayacak bir şey söz konusu olmalıdır. Önceden planlanmamış olmalıdır. Ve ani gelişen olay üzerine yapılmış olmalıdır.

Bu ölçütün mantığı şu: hukuk düzeni, kişiye kendini savunma imkânı tanır, ama onu sürekli delil toplayan bir gözetleyiciye dönüştürmez. Kayıt, bir savunma refleksi olduğu ölçüde korunur; bir stratejiye dönüştüğü anda korumasını yitirir.

Bu dosyada kaydı hukuka uygun kılan şey, içeriğinin çarpıcı olması değildi. Müvekkil o odaya kayıt yapmak niyetiyle girmemişti; kendisine söylenenler karşısında refleksle davranmıştı. Şimdi neredeyse aynı olayın tersini anlatayım.

İkinci dosya, bu konudaki en acı gerçeği gösteriyor. Sistematik mobbing iddiasının doğası gereği kanıtı da sistematik olmak zorundadır; ama hukuk düzeni tam da sistematik kayıt toplamayı yasaklıyor. Kanaatimce Yargıtay’ın bu ölçütü, mobbing gibi süreklilik unsuru taşıyan fiiller bakımından fazla dar. İşçi, bir yandan “tek bir olay mobbing sayılmaz, süreklilik göstermeli” denilerek uzun süreli bir olgu ispat etmeye zorlanıyor, diğer yandan uzun süreli kayıt yaptığında delili elinden alınıyor. Bu çelişkinin kanun koyucu ya da içtihat eliyle yumuşatılması gerektiğini düşünüyorum. Ama bugün uygulama böyle ve müvekkile “böyle olmalıydı” değil, “böyle” demek zorundayız.

Kaydı neden hep işçi çıkarıyor cebinden

İş davalarında ses kaydı tartışmasının neredeyse tamamı işçi tarafından açılır. Bunun tesadüfle ilgisi yok; ispat yükünün nasıl dağıldığıyla ilgisi var.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin ikinci fıkrası, feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükünü işverene yükler. Yani işe iade davasında işçi, “ben haksız yere çıkarıldım” demekle işini büyük ölçüde görmüştür; ispat sırası işverendedir. İşveren tutanak tutar, savunma alır, performans raporu üretir, tanık gösterir. Kurumsal hafızası vardır, evrakı vardır, imza sirküleri vardır. İşçinin bunların hiçbiri yoktur.

Fesih dışındaki taleplerde ise tablo tersine döner. Fazla çalışma yaptığını, ücretinin bir kısmının elden ödendiğini, kendisine mobbing uygulandığını ispat yükü işçinin üzerindedir. Ve bu üç iddianın da ortak özelliği şudur: hepsi işverenin kontrolündeki bir alanda, işverenin tuttuğu kayıtların dışında gerçekleşir. Puantaj kaydını işveren tutar. Bordroyu işveren düzenler. Toplantı odasında söylenenlerin tutanağı yoktur.

Bu asimetri, işçiyi kayıt cihazına iten şeydir. İnsanların çoğu hukuka aykırı davranmak istediği için değil, elinde başka hiçbir şey olmadığı için telefonun kayıt tuşuna basıyor. Bunu anlıyorum. Ama anlamak, mahkemenin kabul edeceği anlamına gelmiyor.

Bu dosya, kaydın kabul edilmesiyle davanın kazanılmasının farklı şeyler olduğunu göstermesi bakımından öğretici. Kayıt dosyaya girdi, dinlendi, çözüm tutanağı düzenlendi ve hiçbir işe yaramadı. Çünkü içinde ispatlanmak istenen vakıa yoktu.

Kaydın gerçekten sonuç doğurduğu yer, tek başına durduğu yer değil; başka delillerle birleştiği yer. HMK m.202 uyarınca delil başlangıcı, iddia edilen hukuki işlemi tamamen ispata yeterli olmamakla birlikte onun varlığını muhtemel gösteren ve karşı taraftan sadır olan yazılı delildir; böyle bir belge varsa senetle ispat zorunluluğu aşılır ve tanık dinlenebilir. Ses kaydının delil başlangıcı sayılıp sayılamayacağı doktrinde tartışmalı, çünkü metin “yazılı delil” diyor. Kanaatim, HMK m.199’un belge tanımıyla birlikte okunduğunda karşı taraftan sadır olmuş ve hukuka uygun elde edilmiş bir ses kaydının delil başlangıcı olarak kabul edilebileceği yönünde; ancak bu konuda yerleşik ve tereddütsüz bir uygulama olduğunu söyleyemem.

Mobbing iddialarında ise bambaşka bir eşik var. Türk Borçlar Kanunu’nun 417. maddesi işverene işçinin kişiliğini koruma ve psikolojik tacize uğramasını önleme borcu yükler; bu borcun ihlali hem tazminat sorumluluğu doğurur hem de işçiye İş Kanunu m.24/II uyarınca haklı nedenle derhal fesih imkânı verir. Bunun aynadaki karşılığı, işverenin İş Kanunu m.25/II uyarınca ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık nedeniyle derhal fesih hakkıdır. Yargıtay 9. ve 22. Hukuk Dairelerinin yerleşik uygulamasında mobbing iddiası bakımından tam ispat aranmaz; iddianın yüzde elliyi aşan bir ihtimalle gerçekleşmiş olduğunu gösteren kuvvetli emarelerin bulunması yeterli görülür. Delil serbestisi ilkesi gereği tanık, e-posta, görev değişiklikleri, işyeri yazışmaları ve sağlık raporları birlikte değerlendirilir. Ses kaydı bu emare zincirinin bir halkası olabilir. Zincirin tamamı olamaz.

İşveren kaydederse denklem tersine döner

Şimdi masanın diğer tarafına geçelim. İşveren, işçisini kaydedebilir mi?

Cevap, işçinin durumundan farklı bir hukuki zeminde veriliyor. Çünkü işveren, çalışanı hakkında veri işleyen bir veri sorumlusudur ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na tabidir. Ses, kişiyi belirlenebilir kılan bir veridir; hatta biyometrik nitelik taşıdığı durumlarda özel nitelikli kişisel veri sayılabilir. KVKK’nın 5. maddesi kişisel verinin işlenme şartlarını sayar: kural açık rızadır, istisnaları kanunlarda öngörülme, sözleşmenin ifası için gereklilik, hukuki yükümlülük ve veri sorumlusunun meşru menfaati gibi hâllerdir. 6. madde ise özel nitelikli veriler bakımından daha ağır bir rejim kurar.

Meşru menfaat, işverenlerin en sık dayandığı sebep. Ama bu sebep, ilgili kişinin temel hak ve özgürlüklerine zarar vermemek kaydıyla işler; ölçülülük denetimi burada devreye girer. Buna 10. maddedeki aydınlatma yükümlülüğü eklenir: çalışana, hangi verisinin hangi amaçla işlendiğinin önceden bildirilmiş olması gerekir. Gizli kayıt, tanımı gereği aydınlatmanın yapılmadığı kayıttır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin işyerinde gözetim konusundaki iki kararı Türk uygulamasında da sıkça atıf alıyor. Bărbulescu/Romanya kararında Mahkeme, çalışanın mesleki iletişiminin işveren tarafından izlenebilmesi için önceden bildirim yapılmış olmasını, izlemenin kapsamının ve kişinin özel hayatına müdahale derecesinin dikkate alınmasını, işverenin meşru bir gerekçesinin bulunmasını ve daha az müdahaleci yöntemlerin mümkün olup olmadığının değerlendirilmesini arayan bir ölçütler bütünü ortaya koymuştur. López Ribalda/İspanya kararında ise gizli kamera yoluyla elde edilen görüntülerin, somut bir hırsızlık şüphesinin varlığı, izlemenin süresi ve kapsamının sınırlılığı gibi koşullar altında Sözleşme’ye aykırı bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu ikinci karar, gizli izlemenin her hâlde yasak olmadığını gösterir; ama koşulları dardır ve ortam dinlemesi, görüntü kaydından çok daha ağır bir müdahaledir.

Buradaki ders şu: işverenin gizli kayıtla elde ettiği bilgi doğru bile olsa, hukuka aykırı elde edilmişse feshi ayakta tutmaz. Ve fesih ayakta kalmayınca, işverenin haklı olduğuna inandığı iddiası da havada kalır. HMK m.189/2 iki tarafa da aynı şekilde uygulanır.

Kaydı dosyaya nasıl koymak gerekir

Kaydın hukuka uygun olduğu kanaatine vardıysanız, sunuş biçimi başlı başına bir mesele. Uygulamada dosyaların önemli bir kısmı, kayıt hukuka aykırı olduğu için değil, teknik olarak kullanılamaz hâle geldiği için kaybediliyor.

Kayıt, ham hâliyle sunulmalıdır. Yani kaydın alındığı orijinal dosya biçimi, sıkıştırılmamış, kesilmemiş, formatı dönüştürülmemiş hâliyle. WhatsApp üzerinden kendine göndermek, buluta yükleyip tekrar indirmek, telefondan bilgisayara aktarırken format değiştirmek, dosyanın oluşturulma zamanı ve üstveri bilgilerini bozar. Montaj iddiası geldiğinde bilirkişinin ilk bakacağı şey budur. Mümkünse kaydın alındığı cihaz da mahkemeye ibraz edilmeli, en azından cihazın muhafaza edildiği ve talep hâlinde sunulacağı dilekçede belirtilmelidir.

Kaydın yanına çözüm tutanağı, yani deşifre metni eklenmelidir. Bu, konuşmanın kim tarafından ne zaman söylendiğini gösteren, zaman damgalı bir metindir. Hâkim kırk dakikalık kaydı duruşmada baştan sona dinlemez; deşifre metnini okur ve tartışmalı bölümleri dinletir. Deşifreyi kendiniz hazırlarsanız da karşı taraf itiraz ederse bilirkişi incelemesi yapılır, o yüzden metni gerçeğe uygun tutmak, duyulmayan yerlere “anlaşılmıyor” yazmak, yorum eklememek gerekir.

Karşı taraf kaydı reddederse iki ayrı itirazla karşılaşırsınız. Birincisi hukuka aykırılık itirazıdır ve bu bir hukuki değerlendirme meselesidir; mahkeme kaydın alındığı koşulları tartışarak karar verir. İkincisi ise sahtelik veya montaj itirazıdır; bu teknik bir meseledir ve ses ve görüntü inceleme uzmanlığına sahip bilirkişiye tevdi edilir. Bilirkişi, kaydın kesinti içerip içermediğini, ses spektrumunda süreklilik bulunup bulunmadığını, dosya üstverisini ve kaydın cihazla uyumunu inceler. Ses karşılaştırması, yani konuşanın gerçekten iddia edilen kişi olup olmadığının tespiti ayrı bir incelemedir ve karşılaştırma için o kişiden alınacak ses örneğine ihtiyaç duyulur.

Delil listesinde kaydı açıkça bildirmek, dava dilekçesinde hangi vakıayı ispat için sunulduğunu yazmak ve kaydın alındığı tarih, yer, ortam ile o anda ne olduğunu anlatmak gerekir. Hukuka uygunluk değerlendirmesini hâkim bu anlatım üzerinden yapacaktır. “Kaydım var” demek yetmez; o kaydın neden o anda alınmak zorunda kalındığını anlatmak gerekir.

Kaydı alan kişi sanık sandalyesine oturur mu

Şimdi başta sorulan ikinci soruya geliyoruz. Türk Ceza Kanunu bu alanda üç maddeyle çalışır.

TCK m.132, haberleşmenin gizliliğini ihlali düzenler; kişiler arasındaki haberleşmenin içeriğinin hukuka aykırı olarak öğrenilmesi, kaydedilmesi veya ifşa edilmesi cezalandırılır. TCK m.134, özel hayatın gizliliğini ihlal suçudur ve kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya seslerin kayda alınmasını kapsar. Asıl ayrım ise 133. maddede.

133. maddenin birinci fıkrası, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın dinleyen veya kayda alan kişiyi cezalandırır. Burada fail, konuşmanın dışındaki üçüncü kişidir. Odaya cihaz yerleştiren, telefonu dinleyen, yan masadan kaydeden kişi bu fıkra kapsamındadır.

İkinci fıkra ise farklıdır: katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi, diğer konuşanların rızası olmadan ses alma cihazıyla kaydeden kişiyi cezalandırır. Burada fail konuşmanın tarafıdır. Yani “ben de oradaydım, kendi konuşmamı kaydettim” savunması, tek başına suçu ortadan kaldırmaz; ikinci fıkra tam olarak bu durumu suç sayar. Bu ayrımı bilmeyen çok fazla insan var ve “taraf olduğum konuşmayı kaydetmek serbest” bilgisi internette yaygın biçimde yanlış dolaşıyor.

Kişiyi cezai sorumluluktan kurtaran şey, taraf olması değil, hukuka uygunluk sebebinin varlığıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yerleşik uygulamasında, kendisine karşı işlenmekte olan bir suç bakımından, kaybolma ihtimali bulunan mevcut delili muhafaza amacıyla, ani gelişen olay üzerine yapılan kayıtta hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmediği ve dolayısıyla suçun oluşmadığı kabul edilir. Yani ceza hukukundaki ölçüt ile hukuk yargılamasındaki ölçüt büyük ölçüde örtüşür. Kaydınız delil olarak kabul ediliyorsa, ceza riski de düşük demektir. Tersi de doğru: mahkeme kaydı hukuka aykırı bulup dosyadan çıkarıyorsa, aynı gerekçe savcılığın önüne gitmeye elverişli hâle gelir.

Elinizde bir kayıt varsa

Büroya gelen insanların çoğu, kaydı çoktan almış oluyor. Geriye dönüp “keşke almasaydınız” demenin bir faydası yok. Bundan sonrası için söylediklerim şunlar.

Sık sorulan sorular

Kesin bir cevap yerine

Bu yazının başındaki muhasebe elemanının davası kabul edildi ve işe iade kararı kesinleşti. Ama aynı ay, benzer bir kayıtla gelen başka bir dosyada mahkeme kaydı dosyadan çıkardı; çünkü orada müvekkil, görüşmeye kayıt alma niyetiyle girdiğini duruşmada kendi ağzıyla söylemişti. Aradaki fark, bir cümleydi.

İş davalarında ses kaydı meselesini bu kadar kaygan yapan şey de bu. Aynı içerik, aynı taraflar, aynı işyeri; ama kaydın alındığı ana ilişkin koşullar değiştiğinde sonuç tersine dönebiliyor. Bu belirsizliği bir zaaf olarak görmüyorum; hâkime somut olayın koşullarını değerlendirme alanı bırakan her ölçüt böyle çalışır. Ancak bunun bedelini çoğunlukla, elinde başka delil olmayan taraf ödüyor.

Elinizde bir kayıt varsa yapılacak en isabetli şey, onu sunup sunmama kararını tek başınıza vermemek. Kayıt bazen davayı taşır, bazen hiçbir işe yaramaz, bazen de kendi aleyhinize bir dosyanın açılmasına yol açar. Hangi ihtimalin gerçekleşeceğini, kaydın içeriğinden çok o kaydın nasıl alındığına ilişkin anlatım belirler. Bu anlatımı doğru kurmak, hukuki bir iştir.

Bu metin genel bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır ve hukuki danışmanlık niteliği taşımaz. Anlatılan dosya örnekleri, tanınabilirliği ortadan kaldıracak biçimde değiştirilmiş ve kurgulanmıştır. Her uyuşmazlık kendine özgü koşullar taşır; somut olayınızın bir avukat tarafından ayrıca değerlendirilmesi gerekir.